Dado el actual panorama de cambios, resulta imperativo para las organizaciones comprender cuáles son las propuestas que plantea la reforma laboral y cuáles podrían ser los efectos desde el punto de vista jurídico. Esta revisión permite además definir estrategias y mecanismos tendientes a minimizar el impacto de dichos cambios en materia administrativa, financiera y fiscal.
Es por ello que en este blog vamos a hacer un análisis preliminar alrededor de los principales ejes temáticos que establece la reforma laboral: estabilidad laboral y finalización de contratos, tercerización laboral y subcontratación, jornadas de trabajo, vinculación laboral en plataformas digitales, reducción de brechas, relaciones colectivas de trabajo.
Estabilidad laboral:
Contrato a término indefinido:
De acuerdo con el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo CST, el contrato de trabajo puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio. En ese orden de ideas, la reforma laboral plantea que el contrato de trabajo a término indefinido constituye la principal modalidad de vinculación laboral. Para efectos de preavisos, se otorga un margen de treinta (30) días calendario por parte del trabajador para dar por terminado el contrato a término indefinido sin perjuicio jurídico ante el incumplimiento de este.
Contrato a término fijo:
La segunda modalidad de vinculación es elcontrato a término fijo. Actualmente, el artículo 46 del CST, establece que debe constar siempre por escrito, tener una duración que no sea superior a tres años y es renovable indefinidamente. Con la propuesta de reforma actual, la contratación a término fijo deberá Celebrarse contratos de trabajo a término fijo por un término superior a un (1) mes y hasta por dos (2) años para atender necesidades temporales del empleador y en él deberá especificarse la necesidad temporal que se pretende atender y su conexión con la duración que se establezca.
Contrato por obra o labor
- Podrán celebrarse contratos de trabajo por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada.
- El contrato de trabajo por la duración de obra o labor determinada deberá celebrarse por escrito y en él deberá indicarse, de forma precisa y detallada, la obra o labor contratada que se requiere atender y que debe ser temporal.
- Cuando el contrato de trabajo por la duración de obra o labor determinada no se celebre por escrito, cuando en el contrato no se especifique la obra o labor contratada, cuando en realidad tenga por objeto satisfacer una necesidad permanente del empleador o cuando una vez finalice la obra o labor contratada el trabajador continúe prestando sus servicios, el contrato se entenderá celebrado a término indefinido desde el inicio de la relación laboral.
- Parágrafo. En los contratos a término fijo y de obra o labor determinada, el trabajador y la trabajadora tendrán derecho al pago de vacaciones y prestaciones sociales en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea.
Terminación contractual por justa causa
Actualmente el artículo 62 del CST establece que cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos.
La reforma laboral, en ese sentido plantea que
- Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador o trabajadora de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo.
- fallos arbitrales, convenciones colectivas y reglamento interno de trabajo.
- La gravedad de dicha violación debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
Estabilidad reforzada
La propuesta de estabilidad reforzada plantea que las personas que se encuentren en las circunstancias que se describen a continuación, sin que se entienda una enunciación restrictiva o taxativa, solo podrán ser desvinculadas si existe una justa causa o una causa legal:
- Amparadas por el fuero sindical, en los términos legales y convencionales.
- Amparadas por el fuero de salud, esto es, una afectación grave en su salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares.
- Personas en situación de discapacidad, es decir aquellas que tengan una limitación física, mental, sensorial o intelectual a mediano y largo plazo, sin importar la escala, siempre que en un contexto determinado ésta le impida al trabajador o trabajadora su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales en condiciones dignas y de igualdad. Para que opere esta protección no se requiere que el trabajador haya sido calificado con algún porcentaje de pérdida de capacidad laboral.
- Mujer en estado de embarazo y hasta los 6 meses después del parto. Esta misma protección procederá a favor del cónyuge, pareja o compañero/a permanente si ella no tiene un empleo formal, y es su beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud.
- Pre pensionados, es decir, a quienes les falten tres (3) años o menos para cumplir el mínimo de semanas de cotización, o cuando teniendo las semanas requeridas le falte igual tiempo para cumplir la edad pensional.
En caso de terminación unilateral injustificada del contrato de trabajo por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan:
- En los contratos a término fijo, la indemnización corresponderá al valor de los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplir el plazo estipulado del contrato o el de su prórroga. En ninguno caso la indemnización será inferior a cuarenta y cinco (45) días de salario.
- En los contratos de trabajo por duración de la obra o la labor contratada, la indemnización corresponderá al tiempo que faltare para completarse la obra o labor contratada. En ninguno caso la indemnización será inferior a cuarenta y cinco (45) días de salario.
- Contratos a término indefinido:
- Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador o trabajadora tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año;
- Si el trabajador o trabajadora tuviere más de un (1) año de servicio continuo, se le pagarán cuarenta y cinco (45) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción.
- Si a la terminación del contrato de trabajo, el empleador no paga al trabajador los salarios, prestaciones legales y convencionales e indemnizaciones que le adeude, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, deberá pagar al trabajador o trabajadora, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo hasta cuando se verifique el pago.
Tercerización laboral y subcontratación
En materia de tercerización laboral y subcontratación, el régimen laboral actual establece las siguientes condiciones.
- Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.
- 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
En ese sentido, la reforma laboral plantea modificar el artículo 37 del CST las condiciones de tercerización y subcontratación quedarían así:
- Son contratistas y subcontratistas quienes contraten en beneficio de terceros, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la ejecución de obras, trabajos o la prestación de servicios, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. En consecuencia, para ser considerados verdaderos empleadores y no simples intermediarios, los contratistas y subcontratistas, individualmente considerados, deberán tener su propia organización empresarial y especialización productiva, la que deberán acreditar suficientemente en caso de exigírsele por parte de las autoridades judiciales y administrativas.
- Cuando se contraten o subcontraten, cualquiera que sea el acto que le dé origen, la ejecución de obras, trabajos o la prestación de servicios relativos a la actividad principal de la empresa o del establecimiento, los trabajadores del contratista o subcontratista tendrán los mismos derechos salariales y prestacionales que los de la empresa principal, especialmente en materia de aplicación de las convenciones colectivas. En el evento en que no existan disposiciones salariales y prestacionales aplicables a estos trabajadores, la respectiva empresa beneficiaria diseñará o acordará con las organizaciones sindicales los derechos aplicables a estos garantizando los principios constitucionales a la igualdad y estabilidad en el empleo.
- Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios serán solidariamente responsables de las obligaciones salariales, prestacionales e indemnizatorias contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y trabajadoras, incluidas las del sistema de seguridad social, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Jornada de trabajo
En cuanto a la jornada de trabajo, el régimen actual establece mediante el artículo 161 del código sustantivo del trabajo, que “La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de cuarenta y dos (42) horas a la semana, que podrán ser distribuidas, de común acuerdo, entre empleador y trabajador, en 5 o 6 días a la semana, garantizando siempre el día de descanso, salvo las excepciones de ley”.
La propuesta de reforma laboral establece las siguientes modificaciones:
- La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 3 de la Ley 2101 de 2021 sobre la aplicación gradual, y una jornada máxima de cuarenta y dos (42) horas a la semana.
- La jornada máxima semanal podrá ser distribuida, de común acuerdo, entre empleador y trabajador, en 5 o 6 días a la semana, garantizando siempre el día de descanso El número de horas de trabajo diario podrá distribuirse de manera variable durante la respectiva semana, teniendo como mínimo cuatro (4) horas continuas y máximo hasta nueve (9) horas al día sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario o de horas extras, siempre y cuando el número de horas de trabajo no exceda la jornada máxima semanal.
- Si en el horario pactado el trabajador (a) debe laborar en jornada nocturna, tendrá derecho al pago de recargo nocturno.
Vinculación laboral en plataformas digitales
Para vinculación laboral en plataformas digitales, la reforma laboral plantea que:
- Tienen una relación laboral con todas las garantías de ley
- No es viable la cláusula de exclusividad
- La empresa de plataforma digital de reparto o entrega debe afiliar a los trabajadores como empleados de tiempo parcial.
- Se deben generar reportes a las entidades recaudadoras de aportes con horas laboradas, tiempo conectados a la plataforma para la conversión en días laborados y semanas cotizadas.
- Se debe informar a trabajadores sobre sistemas automatizados para seguimiento, supervisión o evaluación del trabajo realizado, así como sistemas que se utilicen para tomar decisiones que afecten las condiciones de trabajo de los trabajadores y trabajadoras de las plataformas.
Reducción de brechas
El capítulo de equidad y reducción de brechas plantea una serie de modificaciones tendientes a garantizar los principios de equidad y que permitan reducir las brechas entre grupos poblacionales. En ese orden de ideas, la reforma laboral propone los siguientes puntos:
- Trabajadores Migrantes: Estatus Migratorio no impide exigencia de garantías laborales y de seguridad social.
- Deportistas profesionales nacionales o extranjeros que presten sus servicios bajo subordinación de clubes profesionales, ligas departamentales, profesionales o federaciones deportivas, deberán estar vinculados mediante contrato de trabajo.
Serán obligaciones especiales del empleador:
- Conceder licencias por caso fortuito, asistir a citas médicas programadas o citas médicas de urgencia, incluso cuando la trabajadora presente ciclos menstruales incapacitantes, dismenorreas o cuadros de tensión abdominal por la menstruación, asociados a endometriosis ya diagnosticado y para asistir a las obligaciones escolares como acudiente de hijos o menores miembros del núcleo familiar.
- Implementar ajustes para goce de derechos de personal discapacitado en igualdad de condiciones a los demás, para eliminación de barreras actitudinales, comunicativas y físicas.
- Implementar acciones guiadas por el servicio público de empleo para eliminar barreras de acceso o permanencia e incentivar la colocación sin discriminación, especialmente mujeres, LGTBI+, comunidades étnicas, etc.
- El ejercicio de la subordinación no puede ser un factor de discriminación.
- Se prohíbe a los empleadores la discriminación a las mujeres, racismo y xenofobia, así como cualquier tipo de discriminación por ideología política, credo religioso, orientación sexual, etc.
- Exigir a la persona en embarazo esfuerzos que impliquen peligro de aborto o impidan el normal desarrollo del feto.
- El establecimiento del salario y demás beneficios exige la determinación objetiva de cada empleo según criterios de ley.
- El trabajo doméstico requerirá contratación mediante contrato escrito que debe ser depositado en el Ministerio de Trabajo.
- Licencia de paternidad se extenderá hasta doce semanas, arrancando en 5 semanas, luego a ocho semanas en 2024 y en 2025 a doce semanas.
- Organizaciones sindicales y de empleadores promoverán la participación e inclusión en condiciones de igualdad de las mujeres, para lograr participación paritaria o proporcional en el sector.
- Jornada flexible para personas trabajadoras con responsabilidades familiares del cuidado.
Relaciones colectivas de trabajo
El proyecto de reforma laboral presentado en el congreso de la república hace especial énfasis en las garantías que debe proporcionar el empleador frente a las relaciones colectivas y derechos sindicales. En este capítulo la actual reforma laboral plantea:
- Derecho a permisos sindicales. Se deberán otorgar los permisos necesarios para el normal ejercicio de las funciones sindicales.
- Comunicación con la empresa y establecimiento de espacios de diálogo.
- Acceso a los lugares de trabajo por parte de representantes de las organizaciones sindicales.
- Acceso a la información: Los trabajadores tienen derecho de acceso a la información social y económica de la empresa, grupos de empresas o del sector que representen. (Estados financieros, número de trabajadores, cargos y formas de vinculación).
- Acceso y facilidades de comunicación a trabajadores. Se deben facilitar canales de comunicación físicos y virtuales entre representantes sindicales y trabajadores y trabajadoras de la empresa, para conocer sus actividades, programas y beneficios.
- Negociación colectiva: Se podrá realizar por niveles de rama o sector económico, grupos empresariales, empresa o cualquier otro nivel que estimen conveniente. Las negociaciones en niveles inferiores no puede disminuir mínimos adoptados en convenios colectivos del nivel superior.
- En negociaciones colectivas de rama o sector de actividad, se garantizará que las micro o pequeñas empresas estén representadas por sus asociaciones.
- Extensión de la convención ya no es a partir de una tercera parte sino de una quinta parte de la convención colectiva.
- Los trabajadores no sindicalizados que se beneficien de la convención colectiva, deben pagar cuota sindical al sindicato mas representativo que haya celebrado el convenio del respectivo nivel de negociación.
- Unidad negocial: La negociación colectiva en cualquier nivel deberá adelantarse con unidad de pliego, de comisión negociadora, unidad de mesa de negociación y concluir en la suscripción de una única convención colectiva de trabajo por nivel.
- Prohibición de pactos colectivos.
- Modificación al derecho de huelga.
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